Wednesday 8 june 3 08 /06 /Jun 23:01

 

Colombia suscribió con Chile el Acuerdo de Complementación Económica (ACE 24). Para promover una más activa participación en la economía mundial con la conveniencia de estimular una mayor complementación económica, y alcanzar los objetivos previstos en el Tratado de Montevideo 1980, el cual sería el de estimular el libre comercio mediante la apertura global en la concertación de acuerdos bilaterales y multilaterales.

 

El Tratado de Libre Comercio celebrado entre Colombia y Chile es un tratado abierto que permite que otros países, posteriormente a su celebración se adhieran a él, suscrito  el 27 de noviembre del 2006, en Santiago de Chile, aprobado por la ley 1189 de 2008 del 28 abril, y ratificado mediante Sentencia C- 031 por la Corte Constitucional, el 27 de enero de 2009. 

 

Como se dijo en el párrafo anterior, la negociación del acuerdo se llevo a cabo en Santiago de Chile, lo que tiene mucha injerencia en la toma de decisiones por parte de Colombia, como ya lo había señalado Rezzónico se presenta como factor de disimulo, teniéndose a éstos como aquellas cláusulas abusivas tácitas que infieren en dichos contratos aunque no estén expresamente estipuladas, esto es que pueden ocultarse clausulados violatorios de la voluntad privada,  como lo es la influencia del lugar, pues no se está en lugar neutral dónde las partes puedan negociar libremente, interviniendo en ello el factor territorial en la negociación. (Rezzónico, 1987).

Sin dejar de lado el considerable poderío económico que ostenta el Estado chileno y su capacidad de negociación, como lo demuestran los muy variados tratados celebrados por este País, no solo en América Latina sino a nivel global; su experiencia en tales asuntos, es entonces un factor además, psicológico que intimida de manera categórica a cualquier negociador.

 

A renglón seguido, la ley 142 de 1994 de legislación colombiana, determina como cláusula abusiva, aquella que limita la libertad de estipulación del suscriptor o usuario en sus contratos con terceros y en tal sentido limita su libertad para escoger a quien pueda proveerle ese bien o servicio, seguidamente la ley 19.955 de 2004 del Estatuto chileno consagra  en su artículo 16 la buena fe objetiva, donde estipulaciones que causen perjuicios al consumidor y un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones surgidos del contrato, admite la nulidad de la cláusula si esta no vicia la intención de las partes en el acuerdo, en caso contrario deberá ser declarado nulo en su integridad dicho acto.

 

En relación a lo anterior se observa una cierta imposición por parte del  Estado chileno en el tratado mismo, al reservarse el derecho de primera opción de compra en relación con los productos mineros originados en explotaciones desarrolladas en el país, partiéndose de un precio previamente impuesto por parte de éste gobierno, donde la posibilidad de negoción son prácticamente nulas, forzándole a entregar al que seria su único oferente el producto de su explotación, donde el poder de negociación pasa a un último plano, ya que conforme a la disposición los precios objeto de la compra ya se encuentran determinados, los mismos que harán valer en el momento del reporte, traduciéndose este hecho en posición dominante por parte del mismo Estado chileno y, contrario por demás, a los objetivos planteados en el ya referido convenio y al principio de “un comercio más libre” consagrado en la Organización Mundial de Comercio (OMC), cuya finalidad es la de eliminar los obstáculos al comercio y facilitar la circulación transfronteriza de mercancías y servicios entre las partes.

Consecuentemente a ello, haciendo relación a la parte financiera el Estado chileno se reserva el derecho de adoptar o mantener cualquier medida con respecto a la adquisición, venta u otra forma de disposición, por parte de nacionales de Colombia, ya sea en  bonos, valores de tesorería u otro tipo de instrumentos de deuda emitido por el Banco Central o por el Gobierno de Chile; tal disposición, no se considera coherente con el contenido mismo del tratado si se parte del presupuesto, de que es un tratado abierto donde la posibilidad de adhesión de otros países al mismo se encuentra latente.

 

Si bien es cierto que al suscribirse el tratado de libre comercio entre Colombia y Chile se pactó que cada parte se reservaría las atribuciones y facultades de sus Bancos Centrales para adoptar medidas de conformidad con sus legislaciones, no se justifica el hecho discriminatorio que se traduce de dicha cláusula en relación con los nacionales colombianos, pues se colige del texto, que se tendrá un especial cuidado para la negociación con los mismos, reservándose el derecho adoptar o mantener cualquier medida, dejando ver la posibilidad de un cambio unilateral  del contrato por parte de la misma entidad o del mismo órgano, basados en causas distintas al incumplimiento o fuerza mayor o caso fortuito, situación que según la ley 1.328 de 2.009 de  legislación colombiana,  resulta lesiva para una de las partes en el contrato.

De esta forma la legislación chilena, ley 19.496 de 1.997, artículo 16, literal, “a”, prohíbe las estipulaciones que permitan la modificación o suspensión en forma unilateral del contrato por alguna de las partes, lo que en el sentir de la estipulación pactada en el tratado, las entidades financieras chilenas tendrían la facultad de cambiar en forma autónoma las condiciones del contrato en atención a sus propias consideraciones dejando de lado los intereses de la otra parte en la negociación.

Resulta inapropiado emplear políticas, leyes y regulaciones internas, como obstáculo en cubierto frente al comercio, y por lo tanto, no conformes al principio fundamental contenido en la Organización Mundial de Comercio, al referirse a “la no discriminación” que comprende la igualdad formal de todos los países comerciantes. En este sentido toma fuerza el  Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio (OTC), adoptado en el seno de la OMC, el cual pretende que los reglamentos, las normas y los procedimientos de prueba y certificación no creen obstáculos innecesarios a los procesos de exportación o importación de mercancías, orientando el empleo de aquéllos de forma tal que no terminen por discriminar a los productores del país exportador.

Se diría entonces,  que tal clausulado no es claro, omite el deber de informar en forma especifica sobre el alcance de esa medida, sin que pueda sustraerse por parte de su destinatario el beneficio o no de su aceptación, presentándose confusión por una de las partes en el contrato y de esta manera correr el  riesgo de que su carga prestacional se haga más onerosa, obligando al suscripto o usuario a adoptar formalidades poco usuales o injustificadas para cumplir los actos que le corresponden y que pueden importar limitaciones o restricciones al ejercicio de los derechos de los consumidores financieros.

Tal estipulación es contraria también a los objetivos planteados dentro del mismo acuerdo, que busca promover en condiciones de equidad el desarrollo equilibrado y armónico de las partes en el tratado. Violatorio de regulaciones estipuladas en razón del comercio transfronterizo de servicios, donde específicamente hace relación en lo siguiente: “Trato de Nación más favorecida: Cada parte otorgará a los proveedores de servicios de la otra parte un trato no menos favorable que el que otorgue en circunstancias similares a los proveedores de servicios de un país no parte.”

De igual manera ambos países al firmar el tratado se comprometieron desde sus respectivas legislaciones a otorgar los mejores tratamientos a los capitales del otro país signatario y en el que cualquier tipo de restricción, contemplada en toda medida de carácter administrativo, financiero, cambiario o de cualquier naturaleza que impida o dificulte, por decisión unilateral sus importaciones o exportaciones está obstaculizando la libre circulación de bienes, servicios y productos, entorpeciendo el desarrollo de las relaciones económicas-comerciales entre los mismos.

Ya, desde otra óptica, es importante detenerse a mirar el momento en el que se presentan inconformidades respecto a las regulaciones escrutadas en el tratado mismo, la Convención de Viena de 1980, con fundamento en el libre consentimiento, la buena fe, “El Pacta Sunt  Servanda”, universalmente reconocidos y sobre los cuales se ha de decir que las controversias relativas a los tratados, deben resolverse por medios pacíficos y de conformidad con los principios de justicia y del derecho Internacional. Es así como las partes   en el tratado deben procurar en todo momento llegar a un acuerdo sobre la interpretación y la aplicación del mismo, realizando todos los esfuerzos para alcanzar una solución mutuamente satisfactoria sobre cualquier asunto que pudiese afectar su funcionamiento.

De este modo lo predica el mismo tratado, al hacer referencia a la “Solución de Controversias” como aquella en la que una parte al considerar que una medida existente causa menoscabo a los intereses o beneficios que razonablemente pudo haber esperado recibir, o cuando dicha medida es incompatible con las obligaciones del mismo, o en el momento de surgir alguna controversia relativa a la interpretación o aplicación del acuerdo, o cuando se presente el incumplimiento de una de las partes respecto a las obligaciones asumidas dentro del convenio, podrá en este caso, la Parte solicitante, solicitar consultas por escrito respecto de cualquier medida vigente u otro asunto que considere pudiera afectar el funcionamiento de este acuerdo. Durante estas consultas las partes deberán realizar todos los esfuerzos para alcanzar una solución mutuamente satisfactoria, proponiendo en ellas formulas de arreglo, aportando en las mismas información suficiente que permita evaluar el daño causado.

Si la consulta realizada por la parte afectada no obtiene respuesta por la parte reclamada, el afectado, si lo considera acertado tiene la facultad de acudir ya sea al mecanismo del Acuerdo para resolver las controversia, aplicándose las disposiciones del Capítulo XVI del tratado; pero si considera oportuno acudir al mecanismo de la OMC, se aplicarán las disposiciones del “Entendimiento Relativo a las Normas y Procedimientos por los que se Rige la Solución de Diferencias”, en la OMC. Pero una vez se haya seleccionado cualquiera de los dos mecanismos o foros, el elegido será excluyente del otro.

En el momento de que la parte reclamante haya seleccionado la Comisión de Libre Comercio, mecanismo dado dentro del convenio y el cual tiene como objetivo permitir una pronta y efectiva solución a las controversias que surjan entre Colombia y Chile, en lo que respecta a los derechos y obligaciones de las Partes bajo el Acuerdo, podrá solicitar que se reúna la comisión, precedida por el Ministro de Relaciones Exteriores , en el caso de Chile y por el Ministro de Comercio, Industria y Turismo en el caso de Colombia o por las personas que ellos designen en su representación, con la  finalidad de lograr el mejor funcionamiento del actual acuerdo, ayudando a las partes a encontrar una solución satisfactoria valiéndose de asesores técnicos, recurriendo a la conciliación o formulando posibles soluciones que ayuden a resolver el conflicto.

En el evento de que no sea posible llegar a ningún acuerdo por medio de la comisión, la parte reclamante podrá solicitar el establecimiento de un Tribunal Arbitral, al que se le dará a conocer la medida objeto de discusión y los fundamentos jurídicos en los que se ampara. Éste tribunal deberá estar conformado por tres integrantes donde cada parte designara uno, el tercero será designado de mutuo acuerdo por ambas partes o en su defecto, los tres integrantes podrán ser nombrados por el Secretario General de ALADI, los cuales conforme al Acuerdo deberán llenar los requisitos exigidos.

El tribunal formulara la soluciones pertinentes y podrá valerse de técnicos expertos para que determinen los efectos comerciales adversos que haya generado para la otra parte el incumplimiento de las obligaciones del acuerdo o una medida que haya causado menoscabo o detrimento en los beneficios que debió de recibir. Y así poder darle  fin a la controversia, sus decisiones, en consecuencia,  serán obligatorias para las partes, estableciéndose un informe definitivo y de carácter vinculante y no será objeto de apelación. Si el tribunal decide que la medida adoptada por una parte es causa de menoscabo de los intereses y beneficios de la otra ordenará en un tiempo prudencial la exclusión de esta por incompatibilidad, transcurrido el tiempo dado para ello, sino se configura la eliminación, la parte reclamante deberá entablar negociaciones con el afectado por la decisión del Tribunal, a fin de obtener una compensación mutua aceptable, en caso tal de que no se llegue a ningún  acuerdo sobre la compensación el reclamante podrá suspender respecto de la parte  reclamada la aplicación de beneficios inicialmente pactados en el acuerdo.

De lo antes mencionado, la obligatoriedad que comprende la decisión del Tribunal de Arbitramento, no concibe una forma coercitiva para exigir en forma efectiva el acatamiento de su decisión, esto es una sanción ante la inobservancia de la disposición, pues allegada la determinación se parte nuevamente de la concertación entre las partes, teniendo como presupuestos para la negociación la compensación por el daño o perjuicio causado y la no aplicación de beneficios ya dados, es decir la aplicación de la sanción corre por cuenta del afectado. Los primeros se darían por consenso entre las partes involucradas y los segundos en forma unilateral por parte del reclamante producto de la negligencia del reclamado al no acatar la decisión del Tribunal de Arbitramento y corregir la medida, en consecuencia la decisión que pudiera proferir el Tribunal solo se tendría en cuenta para establecer o no el perjuicio o sí el incumplimiento causado surgió de lo restrictivo de la medida, mas no como un ente que tuviera atribuciones para proveer una sanción y luego imponerla.

Cabe entonces cuestionarse, que mientras no se desarraigue la medida que esta en detrimento de los intereses de las partes en el tratado y en consecuencia no se puede dar aplicación a la suspensión de los beneficios, ni la compensación por los daños o perjuicio causados, de una medida que ha sido declarada incompatible, que pasaría con las  partes, y con el acuerdo mismo a sabiendas que padece de un vicio que no ha podido ser extirpado y por lo tanto imposibilita la debida ejecución del mismo?.

 

Es importante resaltar que acorde a los  principios de derecho Internacional, la libre determinación de los pueblos, la igualdad soberana, la independencia de todos los Estados y la no injerencia en los asuntos internos de los mismos, el Tribunal de Arbitramento según el tratado,  no es competente para pronunciarse sobre la legalidad de la medida como materia de la ley interna de cada parte en el tratado (Convención de Viena de 1980). Es por ello, al momento de realizar las conclusiones sobre la medida objeto de la controversia solo pueden hacerlo frente al perjuicio o daño que estas entrañan, más no, frente a la medida misma, pues no compete a estos pronunciarse sobre tal circunstancia.

 

En conclusión, cuando una medida de un Estado está diezmando los interese o beneficios de la otra en el tratado, después de haberse agotado todos los recursos dados para la defensa de tal vulneración; solo queda que la parte que se encuentra causando el perjuicio mediante acto administrativo o una reforma legislativa, según el caso, modifique o suprima la medida en forma autónoma y voluntaria; pues no existe  posibilidad  de apremiar en forma  coercitiva a la otra parte en el tratado, dejando después de ello dos opciones: la primera, seguir intentando que de forma conciliatoria se logre que se suprima o modifique la medida; la segunda, continuar soportando el daño o perjuicio.

 

Dentro del mismo contexto, se presenta la “Solución de controversias Inversionista-Estado”, la cual dispone que, en caso de presentarse controversias relativas a una inversión, el demandante y el demandado deberán tratar de solucionarla mediante consultas y negociación. De no ser ello posible, el demandante podrá someter a arbitraje la reclamación alegando que el respectivo Estado ha incumplido los compromisos asumidos en el Acuerdo, cada Parte debe consentir en someter la reclamación al arbitraje, de conformidad con el Convenio del CIADI. (Monroy, 1999)

 

Dicho convenio se creo con la finalidad de darle solución a las diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados, el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), es un procedimiento de conciliación y arbitraje, por el cual el Estado y el inversionista deben haber consentido por escrito en someter su controversia a la jurisdicción del CIADI.

En cuanto a la defensa comercial, se encuentra revestida de tres elementos a saber: las  medidas de salvaguardia, derechos antidumping y compensatorios.

 

Las cláusulas de salvaguardia: buscan impedir que los Estados vulneren el tratado internacional ante el advenimiento de hechos o circunstancias que tornen imposible su cumplimiento. Además, tiene por finalidad proteger a los productores nacionales  ante situaciones de grave amenaza o riesgo para su supervivencia, originadas por la aplicación de programas de liberalización económica.

 

La aplicación de la cláusula de salvaguardia en el Acuerdo de Libre Comercio, preceptúa que, de llegar a presentarse una situación de daño grave o amenaza a un sector productivo, una Parte puede suspender la reducción futura de cualquier tasa arancelaria establecida en el Acuerdo o aumentar la misma.

Con las cláusulas de salvaguardia se facilita la ejecución de los acuerdos, con ello su conservación. Con el apoyo de estas cláusulas, los países se sienten atraídos a aceptar los Acuerdos asumiendo las obligaciones que de ellos derivan, confiados en que podrán poner en orden eventuales efectos no previstos inicialmente.(Decreto 1820 de 2010, Colombia).

 

Los derechos antidumping, por su parte, son empleados por los Estados para hacerle frente a prácticas desleales del comercio internacional. Se considera que una mercancía es objeto de dumping cuando se exporta a otro Estado a un precio inferior a su valor normal en el mercado interno del país productor, esto se presenta cuando, el precio de exportación es menor que el precio comparable en el curso de operaciones comerciales normales de un producto similar destinado al consumo en el país exportador. La anterior diferencia de precios debe causar un daño o significar una amenaza a los productores nacionales existentes o retrasar sensiblemente la creación y desarrollo de la industria nacional. (Ley 19.612 de 1.999, Chile).

 

Los derechos compensatorios, son cargas pecuniarias impuestas por los Estados a mercancías importadas que se benefician de una subvención en su país de origen. Por subvención hay que entender toda ventaja económica cuantificable, concedida por el sector público a una empresa sin ninguna contraprestación. Algunas de estas subvenciones presentan un marcado carácter proteccionista  y otorgan una ventaja competitiva importante a las mercancías del Estado concedente. Por ello, el Estado de destino puede neutralizar los efectos de las subvenciones otorgadas a los productos importados, mediante la adopción de derechos compensatorios, fijados mediante un procedimiento administrativo. (Decreto 991 de 1998, Colombia- Ley 18.525 de 1.986, Chile).

Los anteriores representan herramientas de defensa comercial legítimas, dirigidas  a defender a los productores nacionales frente a prácticas, o bien desleales del comercio internacional, o que distorsionan las reglas de libre competencia.

Por claudia
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